SANCIONES USA-VZLA Y DERECHO VENEZOLANO

Introducción

El programa de sanciones aplicado por los EEUU a Venezuela, es un asunto de Derecho norteamericano que necesariamente debe ser, siempre y en todo caso, analizado por abogados norteamericanos. Las opiniones de los abogados venezolanos sobre este asunto, pueden servir de orientación, pero siempre deben recibirse con reserva y confirmarse con abogados norteamericanos.

Pero lo anterior no significa que los abogados venezolanos no tenemos nada que aportar al asunto. El programa de sanciones del Departamento del Tesoro de EEUU es una legislación norteamericana ciertamente, pero con efectos extraterritoriales. No es la primera vez que esto ocurre; la realidad es que en muchas ocasiones en el pasado, EEUU ha dictado leyes y otras normas que trascienden sus fronteras y afectan a otros países o incluso al resto del mundo. Así ha ocurrido, por ejemplo, con la Ley Patriota, la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero y las normas FATCA, entre muchas otras.

Dado que estas leyes afectan a personas y tienen que ver con hechos y actos con trascendencia jurídica que pueden haber ocurrido en otro país, es indiscutible que la aplicación de las normas en referencia requiere entender el Derecho aplicable en ese otro país.

Ese es precisamente el caso del programa de sanciones aplicado por EEUU con respecto a Venezuela, donde hay ciertos conceptos que, si bien la normativa norteamericana regula, requieren algunas precisiones que no están resueltas por el Derecho norteamericano sino por el Derecho venezolano. Es importante advertir que no estamos afirmando que EEUU va a dejar de aplicar su programa de sanciones porque el Derecho venezolano no lo permita; desde luego que esto no es impediento alguno. Lo que queremos significar es que las personas de Venezuela (naturales y jurídicas) no sólo deben examinar el Derecho norteamericano para conocer los riesgos que enfrentan, sino también el Derecho local. Un ejemplo puede servir para recrear esta afimación: Alguien podría entender que no tiene relación alguna con el Gobierno de Venezuela, porque sólo ha celebrado un contrato con una fundación del Estado (que en Derecho venezolano no es Gobierno de Venezuela); pero resulta que para el programa de sanciones, una fundación del Estado es considarada Gobierno de Venezuela y, por lo tanto, bajo el ámbito subjetivo de aplicación del programa de sanciones. 

A diferencia de otros programas de sanciones de EEUU, no existe un programa integral que restrinja todas las transacciones con Venezuela, sino que las sanciones  son específicas, y se dividen en dos grandes categorías: Las sanciones de bloqueo y las sanciones financieras. 

a) Sanciones de bloqueo, que consisten en la designación de personas y entidades específicas en la Lista SDN o specially designated nationals de la Office of Foreign Assets Control (OFAC), que tiene como consecuencia una prohibición para las Personas de los Estados Unidos de hacer transacciones con las personas designadas y, por otra parte, el bloqueo de activos en los EEUU de las personas y entidades designadas. Estas sanciones están autorizadas por las Órdenes Ejecutivas (OE) 13.692 y 13.850. 

b) Sanciones financieras, que son las medidas que prohíben a las personas de EEUU participar en tipos específicos de transacciones que involucren al Gobierno de Venezuela y entidades afiliadas de conformidad con las OE 13.808, 13.827 y 13.835. Es muy importnte tener en cuenta que según lo definen las OE,  "Persona de EEUU" es: Cualquier ciudadano norteamericano, extranjero residente permanente, entidad organizada bajo las leyes de EEUU o de cualquier jurisdicción pero que esté dentro de los EEUU (es decir, incluyendo sucursales de empresas extranjeras) y en general cualquier persona que no cumpla ninguno de los supuestos anteriores pero esté en EEUU.

Vamos a precisar entonces algunos conceptos claves usados por el programa de sanciones, que requerirían tomar en cuenta normas del Derecho venezolano para ser entendidas correctamente  a los fines de la evaluacion de riesgos. Creemos, y esa ha sido nuestra experiencia personal, que  el abogado norteamericano especialista en regulaciones federales y en especial, en sanciones-OFAC, requiere apoyo del abogado venezolano, para hacer un risk assessment más confiable.

Gobierno de Venezuela

Uno de los conceptos utilizados en las OE para definir su ámbito de aplicación y las prohibiciones, restricciones y bloqueos que derivan de las mismas, es el de “Gobierno de Venezuela”, pero ese concepto, en Derecho norteamericano, no tiene nada que ver con el significado del mismo en Derecho venezolano.

En la teoría general de la organización administrativa en Venezuela, el Gobierno se identifica únicamente con el Poder Ejecutivo Nacional. Los artículos 225 y 226 de la Constitución establecen cómo está integrado el Poder Ejecutivo, señalando al respecto que es por el Presidente de la República, el Vicepresidente Ejecutivo, los Ministros y demás funcionarios que determinen la Constitución y la ley. El Presidente de la República es el Jefe del Estado y del Ejecutivo Nacional, en cuya condición dirige la acción del Gobierno.

Ahora bien, este limitado concepto de Gobierno no es el considerado por las OE. En realidad, las OE usan un concepto extraordinariamente más amplio. La primera OE, la 13.692 del 8 de marzo de 2015 (https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/13692.pdf), define al Gobierno de Venezuela como el Gobierno de Venezuela, cualquier subdivisión política, agencia o instrumentalidad del mismo, incluido el Banco Central de Venezuela, y cualquier persona que sea propiedad o esté bajo el control del Gobierno de Venezuela o que actúe en su nombre.

En nuestro Derecho eso significa la totalidad de la Administración Pública Nacional Centralizada (Presidencia y Vicepresidencia de la República, ministerios, oficinas de la presidencia, servicios autónomos sin personalidad jurídica, etc.) y Descentralizada (institutos autónomos, empresas, asociaciones y fundaciones del Estado). Se incluye al Banco Central de Venezuela que, de acuerdo con el artículo 318 de la Constitución y el artículo 1 de la Ley del BCV, es una persona jurídica de derecho público autónoma y única que forma parte del poder público nacional, pero no integra ni la rama ejecutiva, ni la legislativa, ni la judicial, ni la electoral, ni el llamado Poder Moral.

Pero, además, nótese que se habla de subdivisiones políticas; es decir, entes descentralizados territorialmente, o lo que es lo mismo, estados de la federación y municipios, cada uno de ellos con sus respectivas entidades centralizadas y descentralizadas, pues no se hace exclusión alguna.

Pero la definición se amplía aún más y llega a un terreno verdaderamente movedizo, porque habla de personas que actúen para o en nombre del Gobierno de Venezuela, con la amplitud ya definida. Entonces cabría preguntarse si una persona que tiene un poder de la República o de algún ente descentralizado funcionalmente, está en riesgo de ser considerado parte del Gobierno. Realmente esto sería un absurdo, pero la discrecionalidad del Departamento del Tesoro para este tipo de calificaciones es prácticamente ilimitada.

La orden 13.808, del 24 de agosto de 2017 (https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/13808.pdf), expande nuevamente el concepto e incluye a PDVSA, aunque ello no era necesario porque esta empresa del Estado es parte de la Administración Pública Nacional Descentralizada Funcionalmente, de acuerdo con el artículo 29.1 de la Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial Nº 5.890 Extraordinario del 31 de julio de 2008).

Las OE subsiguientes repiten la definición anterior, hasta que llegamos a la OE 13.857 del 25 de enero de 2019 (https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/13857.pdf), que enmienda las anteriores (OE 13.692, 13.808, 13.827, 13.835 y 13.850) e introduce en el concepto de Gobierno de Venezuela que antes definimos, una mezcla de elementos jurídicos con elementos políticos, pues se habla de personas que hayan actuado o pretendido actuar, directa o indirectamente, para o en nombre del Gobierno de Venezuela, en los términos amplísimos ya definidos, incluyendo la expresión: miembros del “régimen de Maduro”.

Desde el punto de vista del Derecho venezolano, es muy difícil, por no decir imposible, precisar qué significa ser "miembro del régimen de Maduro" porque esto no es un concepto jurídico, y no es asimilable a la noción de funcionario público o a cualquier otra noción propia de la teoría general de la organización administrativa. Siendo así, la conclusión que podemos extraer es que el Departamento del Tesoro conjuntamente con el Departamento de Estado, pueden incluir en la definición de Gobierno de Venezuela, a cualquier persona natural o jurídica, según su leal saber y entender. 

Todo lo dicho anteriormente debe ser confrontado, por supuesto, con las licencias ya emitidas que amparan transacciones por ejemplo que ciertas entidades como Bancos Públicos, PDV Holding, CITGO, o ciertas actividades como el correo y las telecomunicaciones, ciertas transacciones relacionadas con marcas y patentes, con medicinas e insumos médicos, con software y hardware, operaciones en puertos y aeropuertos, etc.

Pago de Tributos

La OE No. 13.808 del 24 de agosto de 2018, prohíbe en general a los ciudadanos y empresas norteamericanas realizar operaciones de financiamiento con PDVSA o el Gobierno de Venezuela, incluyendo la adquisición de deuda, así como otros valores, y el pago de dividendos o cualquier otro “beneficio”, y beneficio o profit es aquí la palabra clave.

Entonces, surgía la duda de si el pago de tributos a los entes dotados de poder y/o potestades tributarias, podría estar prohibido para las Personas de EEUU o para las empresas relacionadas con éstos o para quien pretenda utilizar para ese pago una cuenta en dólares norteamericanos en un banco extranjero.

La duda era válida si el concepto de beneficio o profit se entendía en sentido muy amplio y entonces el pago del tributo se asimilaría al pago de un “beneficio” en favor del Gobierno de Venezuela. Naturalmente, desde la perspectiva del derecho venezolano esto no es así, porque el tributo es una obligación que surge como consecuencia del acaecimiento del hecho generador previsto en la ley y no es pagado en beneficio del ente titular del poder tributario, sino que éste cumple la función instrumental de acreedor en la relación obligacional jurídico-tributaria, que es una relación jurídica ex lege.

Pero, además, el fundamento axiológico del pago del tributo, no es procurar un “beneficio” al ente acreedor del mismo, sino contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, cumpliendo un deber que está previsto en el artículo 133 de la Constitución.

Desde la perspectiva del Derecho Norteamericano, que es en definitiva el Derecho que se aplica para interpretar las OE y sus respectivas licencias, la situación pareciera ser exactamente la misma.   

Hasta noviembre de 2019, ni las OE ni las licencias emitidas hasta esa fecha, aclaraban el punto, pero en la sección de preguntas frecuentes del Programa de Sanciones para Venezuela, se decía que las transacciones con el Gobierno de Venezuela relacionadas con pagos por bienes y servicios, impuestos o regalías, no eran considerados “beneficios”.

Luego, el 5 de noviembre de 2019, se emitió la Licencia No. 35 (https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/venezuela_gl35.pdf ) y quedó aclarado que el pago de tributos (taxes), así como el pago de tarifas, impuestos aduanales, derechos registro, licencias, certificaciones y servicios públicos, no son transacciones prohibidas, ni siquiera para los ciudadanos y empresas norteamericanas.

Un aspecto adicional de interés en el pago de tributos a los entes del Gobierno de Venezuela, en el sentido que dicho concepto tiene en las OE, es el relativo al pago de tributos en moneda extranjera.

Tanto la Ley del Banco Central de Venezuela, como el Código Orgánico Tributario, la Ley de Impuesto al Valor Agregado, la Ley de Impuesto sobre la Renta y el Convenio Cambiario No. 1, entre otros, contemplan la posibilidad de la determinación y pago de obligaciones tributarias en moneda extranjera. Esto se ha reforzado a partir del Decreto No.3.719 del 28 de diciembre de 2018, mediante el cual se dictó Decreto No. 35 en el marco del Estado de Excepción.

Este Decreto establece la obligación para los sujetos pasivos que realicen operaciones en el territorio nacional en moneda extranjera o criptodivisas, que constituyan hechos imponibles generadores de tributos nacionales, la obligación de determinar y pagar los tributos respectivos en moneda extranjera o criptodivisas.

Esta regulación aún no se ha aplicado porque faltan las normas que debe dictar la Administración Tributaria para aclarar una serie de interrogantes que la misma plantea, pero además porque el Tesoro Nacional no tiene cuentas dónde recibir los pagos respectivos.

En el caso de Personas de EEUU y debido al programa de sanciones con respecto a Venezuela, éstas pueden pagar tributos como vimos, pero pareciera que no pueden hacerlo desde sus cuentas en dólares hacia cuentas en dólares de la República de Venezuela, pues ningún banco norteamericano o que tenga como corresponsales bancos norteamericanos o que operen con dólares norteamericanos –lo que implica pasar por sistema de la Reserva Federal- van a procesar estas transacciones, por el riesgo de ser sancionados. Esta es una afirmación empírica, no lo que surge de alguna regulación específica, salvo por lo que respecta a las regulaciones FinCEN con respecto a Venezuela (Vid. https://www.fincen.gov/sites/default/files/advisory/2017-09-20/FinCEN%20Advisory%20FIN-2017-A006-508%20Compliant.pdf y https://www.fincen.gov/sites/default/files/advisory/2019-05-03/Venezuela%20Advisory%20FINAL%20508.pdf ).

La misma conclusión puede predicarse con respecto a contribuyentes que no sean Personas de EEUU, pero que pretendan utilizar cuentas en dólares en cualquier banco para pagar tributos al Gobierno de Venezuela. De modo pues que para que el cumplimiento de estas obligaciones tributarias en moneda extranjera, estuviera a salvo del programa de sanciones contra Venezuela, tendría que hacerse en monedas distintas al dólar de los Estados Unidos de América y con bancos no norteamericanos, que utilicen bancos corresponsales no norteamericanos. 

Operaciones Cambiarias

Desde el 7 de septiembre de 2018, cuando se dictó el nuevo Convenio Cambiario No. 1, se ha restablecido el principio de libre convertibilidad de la moneda. El férreo régimen de control de cambios que imperaba desde 2003, se flexibilizó primero cuando se modificó la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos de 2013, suprimiéndose los delitos y las sanciones por  transferir o recibir divisas sin intervención del Banco Central de Venezuela (artículo 9 de la Ley de Ilícitos Cambiarios de 2013, Publicada en la Gaceta Oficial No.6.117 del 4 de diciembre de 2013) y por ofrecer y/o prestar servicios en divisas en el país (Artículo 19 de la Ley de Ilícitos Cambiarios de 2013), y luego con el Decreto Constituyente que derogó la Ley de Régimen Cambiario y sus Ilícitos de 2014 (Publicada en la Gaceta Oficial No. 6210 Extraordinario del 30 de diciembre de 2015).

Pero a pesar de lo anterior, le ejecución de la política cambiaria sigue estando en manos del Banco Central de Venezuela por mandato del artículo 318 de la Constitución, y tanto la Ley que rige al instituto emisor, como el Convenio Cambiario No. 1, le confieren una serie de competencias de supervisión y control sobre el sistema cambiario del país.

El problema es que el Banco Central de Venezuela no sólo enfrenta las restricciones que ya venían de la OE 13.692 del 8 de marzo de 2015 y de la OE 13.808 del 24 de agosto de 2018, por ser considerado dentro de la definición de Gobierno de Venezuela; y también las restricciones provenientes de la OE 13.850 del 1 de noviembre de 2018 (https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/venezuela_gl35.pdf) por operar en el sector del oro; sino que desde el 17 de abril de 2019 y con fundamento en la OE 13.857 del 28 de enero de 2019 (https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/13857.pdf), el instituto emisor está incluido específicamente entre los entes sancionados por operar en el sector financiero de la economía, algo que toca en concreto el régimen cambiario.

El BCV es una entidad incluida expresamente en la lista SDN de la OFAC, por lo que se considera una persona bloqueada con la cual las Personas de EEUU no pueden hacer transacciones. La OFAC considera que el BCV es una entidad clave en el actual régimen de gobierno y esa referencia es muy importante.

La consecuencia de todo esto es que tanto las Personas de EEUU, como las empresas de otros países con relaciones comerciales con EEUU, ta vez deberían revisar los riesgos de hacer operaciones de cambio a través del Sistema de Mercado Cambiario, puesto que este sistema es supervisado y admite incluso la intervención del Banco Central de Venezuela. 

Algunas personas piensan que esto ha sido superado gracias a la Resolución del BCV 19.05.01 de 2 de mayo de 2019, sobre las transacciones a través de las mesas de cambio de los operadores cambiarios; pero, al contrario, esta resolución lo que hace es confirmar el papel de ente regulador del sistema cambiario que siempre ha tenido el BCV, porque es parte de sus competencias fundamentales.

Recuérdese que donde haya una transacción en dólares norteamericanos, se crea un factor de conexión que en teoría permitiría la aplicación de las prohibiciones, restricciones y bloqueos derivados del programa de sanciones para Venezuela.

Una posible solución a este problema son las operaciones cambiarias entre particulares sin utilización del sistema de mercado cambiario supervisado por el BCV, las cuales tienen fundamento en el artículo 10 del Convenio Cambiario No. 1 y se hacen en los términos y condiciones pactados libremente por las partes intervinientes.

Contratos Administrativos

Un punto que ha sido objeto de muchas dudas es el relativo a los contratos de naturaleza pública, es decir, los contratos administrativos y los contratos con la Administración. Pareciera no haber dudas en el sentido de que salvo que exista una licencia especial (que es lo que ha ocurrido con ciertas empresas petroleras), las Personas de EEUU no pueden contratar con las entidades que formen parte del Gobierno de Venezuela, en los términos amplísimos a que ya hicimos referencia.

Obsérvese que nos referimos a contratos administrativos y a contratos con la Administración, porque, aunque parecen lo mismo, no lo son realmente. Los contratos administrativos son aquellos cuyo objeto es la prestación de un servicio público o que tienen por finalidad la realización de una actividad de interés general que persigue satisfacer necesidades colectivas. Estos contratos están sometidos a un régimen preponderante de Derecho Público (e.g. un contrato para la ejecución de una obra pública como un acueducto o una autopista).

Por otro lado, los contratos con la Administración Pública, son contratos ordinarios que celebra la Administración con los particulares que no tienen por objeto cometidos públicos o de satisfacción de intereses colectivos. Estos están sometidos a un régimen preponderante de derecho privado (e.g. un contrato de suministro de artículos de oficina con un Ministerio).  

En principio, el programa de sanciones no debería implicar limitaciones o restricciones para que personas, que no son Personas de EEUU -según definimos este término antes-, contraten con el Gobierno de Venezuela. Si ello fuera así, podría provocarse una paralización absoluta del país. 

Pero lo cierto es que desde enero de 2019, la OE 13.850 ha autorizado la imposición de sanciones contra cualquier persona que el Departamento del Tesoro de los EEUU determine que opera en el sector petrolero de la economía venezolana y la OE 13.884 también autoriza sanciones contra personas determinadas por el Secretario del Tesoro en consulta con el Secretario de Estado "por haber asistido, patrocinado o proporcionado apoyo material, tecnológico o bienes y servicios a "cualquier persona agregada a la Lista SDN de conformidad con OE 13.884, o a cualquier persona bloqueada de conformidad con la OE 13.850 (sin importar si dicha persona ha sido agregada a la Lista SDN). Los términos utilizados no están definidos y existe poca orientación por parte de la OFAC en cuanto a la interpretación y aplicación de los mismos.

Si bien éstas no son verdaderas "sanciones secundarias", tal como existen en algunos programas de sanciones, la verdad es que son muy similares porque proporcionan el fundamento necesario para que Estados Unidos penalice a una persona no estadounidense por participar en tipos específicos de actividades que no tienen nexo con los Estados Unidos.

La autoridad para designar personas no estadounidenses para actividades calificables como "apoyo material" es, por naturaleza, amplia y discrecional. Además, el programa de sanciones de Venezuela es relativamente nuevo y está en un estado de evolución y cambio permanente. No es posible anticipar Estados Unidos utilizará su autoridad discrecional para avanzar en sus objetivos de política exterior con respecto a Venezuela y es por esa razón que consideramos crucial, que más allá de la evaluación que debe hacer el abogado norteamericano especialista en sanciones, sobre si un contrato con el Gobierno Venezolano, en los términos amplísimos definidos por las OE, es capaz de ser calificado como “apoyo material”, se precise si se trata de un simple contrato con la Administración Pública a través del cual se proveen bienes y servicios, o de un verdadero contrato administrativo o un contrato de interés nacional, que puede tener naturaleza estratégica para el Estado.

En cualquier caso, quienes celebran contratos con el Gobierno Venezolano,  según la definición de las OE, deben cuidar: (i) que ninguna Persona de EEUU esté involucrada en la relación jurídica ni se beneficie económicamente de la misma, (ii) que no se utilice el dólar estadounidense como moneda de pago, ni bancos norteamericanos o bancos corresponsales norteamericanos para recibir o efectuar pagos relacionados con ese contrato, y (iii) que la persona contratante no tenga nexos relevantes con EEUU que eventualmente pudieran activar la aplicación de las sanciones.

Luis Fraga-Pittaluga

Noviembre de 2019